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Nous avons vivement applaudi quand le président de la République a voulu s’ouvrir à toute les composantes de la Nation, l’opposition au premier rang, pour faire face à la pandémie du Covid-19, même si d’aucuns s’interrogent sur l’utilité des audiences au Palais aux allures de consultations populaires.
L’opposition au premier rang, sans doute, était-ce pour faciliter dans les jours qui allaient suivre l’adoption sans trop de débats, sur le fondement de l’article 77 de la Constitution, d’une loi d’habilitation législative ? Cette loi devra permettre au président de la République de «prendre des mesures qui sont normalement du domaine de la loi» afin de faire face à des impératives d’ordre sécuritaire, sanitaire, économique et surtout budgétaire. En pareilles circonstances, face à la gravité de la menace ainsi qu’à l’urgence qui commande à la prise de décision à temps utile, nul ne doute de l’intérêt d’une loi d’habilitation afin de lever les lenteurs et lourdeurs inhérentes à la procédure législative dans le processus décisionnel des pouvoirs publics.
L’habilitation ou la délégation législative est une technique juridique par laquelle l’institution parlementaire autorise, de manière temporaire et limitée, le pouvoir exécutif, au moyen d’une loi, à faire usage du pouvoir législatif dans certaines matières bien précises. Elle obéit au moins à deux conditions : l’une temporelle et l’autre matérielle. Il n’est donc pas question de suspendre l’activité législative du Parlement pendant toute la durée de l’habilitation législative, mais plutôt de solliciter son dessaisissement sur des matières législatives bien choisies. C’est précisément au niveau de la seconde condition que se posent un certain nombre d’interrogations et quelques équivoques qui méritent d’être soulevées, dans l’espoir que les pouvoirs publics et autres esprits avertis y apportent des correctifs adéquats. Cette contribution a pour but d’attirer l’attention des uns et des autres sur la nécessité d’encadrer l’action législative du président de la République par voie d’ordonnances. Le problème est que le projet de loi d’habilitation ne pose pas de limites de compétence précises (I) alors qu’il est bien possible d’avoir une approche concrète des matières législatives dont le président de la République sollicite la délégation (II).
I/ L’absence de limites de compétences précises
Dans la foulée de l’Etat d’urgence décrété, le président de la République a saisi l’Assemblée nationale par décret n° 2020-878 d’un projet de loi qui l’habilite à prendre par ordonnances des mesures relevant du domaine de la loi pour faire face à la pandémie du Covid-19. Cependant, l’imprécision des termes de certaines dispositions du projet de loi d’habilitation et surtout la «malfaçon rédactionnelle» de son article premier, disposition centrale du dispositif de l’habilitation législative, restent problématique.
L’article premier du projet de loi d’habilitation dispose que «dans les conditions prévues à l’article 77 de la Constitution, le président de la République est habilité à prendre, par ordonnances, dans un délai de trois mois à compter de la publication de la présente loi, toute mesure relevant du domaine de la loi, afin de faire face aux besoins d’ordre économique, budgétaire, sécuritaire et sanitaire». A y voir de près, cet article n’est pas tout à fait conforme aux exigences de l’article 77 de la Constitution qui encadre les lois d’habilitation législative. En effet, selon l’article 77 de la Constitution, le président de la République prend des ordonnances «dans les limites de temps et de compétence fixées par la loi d’habilitation». Le problème se pose au niveau des «limites de compétence» qui restent vagues et imprécises, voire inexistantes dans les termes de l’article premier du projet de loi d’habilitation. Alors que la Constitution prévoit des limites de compétence en matière d’habilitation législative, l’article premier du projet de loi envisage d’habiliter le président de la République à prendre par ordonnance «toute mesure, relevant du domaine de la loi» sans toute autre précision sur les matières législatives dans lesquelles ces mesures devront être prises. L’Assemblée nationale va-t-elle perdre son pouvoir législatif pendant toute la durée de l’habilitation législative ? Ne serait-il pas pertinent d’être précis, même pour peu, sur le champ d’intervention de l’action législative du Président par voie d’ordonnances ?
Deux tendances analytiques peuvent être perçues à la lecture de l’article 77 de la Constitution. Dans un premier temps, on peut être tenté de soutenir qu’il octroie à l’Assemblée nationale la possibilité de déléguer au président de la République l’intégralité de son pouvoir législatif. C’est notamment le cas lorsqu’on se réfère à son alinéa premier qui dispose que «l’Assemblée nationale peut habiliter par une loi le président de la République à prendre des mesures qui sont normalement du domaine de la loi». Dans cet alinéa, rien ne laisse croire sans aucun doute que l’Assemblée nationale ne peut déléguer l’intégralité de son pouvoir législatif. Cette disposition se borne à évoquer «des mesures qui sont normalement du domaine de la loi». Elle ne pose pas d’interdiction formelle quant à l’habilitation législative sur toute l’étendue du domaine de la loi.
Mais en second lieu, cette lecture de l’article 77 peut être mise en échec à l’analyse de son deuxième alinéa qui dispose que c’est «dans les limites de temps et de compétence fixées par la loi d’habilitation» que le Président est censé prendre des ordonnances. Il faudrait rappeler que toute loi d’habilitation doit porter sur un objet bien précis qui ne se confond pas avec les objectifs qu’elle vise. Dans le cas présent, l’objectif est «de faire face aux besoins d’ordre économique, budgétaire, sécuritaire et sanitaire», tel qu’en disposent l’exposé des motifs et l’article 1er du projet de loi d’habilitation. Mais cette énumération d’objectif ne suffit pas à poser des limites de compétences à l’action de l’Exécutif dans le domaine de la loi. Apparemment, il y a une dilution des limites de compétence du Président dans l’objectif de faire face aux impératifs «d’ordre économique, budgétaire, sécuritaire et sanitaire», et c’est là précisément que l’on se rend compte de la malfaçon rédactionnelle du texte. Il n’est pas des meilleures façons de déduire les limites de compétence du Président par des suppositions ou des renvois à des énoncés tels que «sanitaire», «économique», «budgétaire» ou encore «sécuritaire».
Il ressort du second alinéa de l’article 77 que les limites de temps et de compétences sont deux conditions cumulatives et non alternatives. De façon concrète, on ne saurait envisager des limites de temps dans une loi d’habilitation législative sans poser des limites de compétences. D’ailleurs, l’analyse grammaticale du texte de l’article 77 lève les équivoques sur la nécessaire cumulation des limites de temps et de compétences. C’est une banalité de le rappeler que la conjonction de coordination «et» relie deux mots de même nature et de même fonction. Il s’agit donc de limites de temps, mais aussi de compétences. Ces limites de compétences sont malheureusement absentes dans le texte de projet de loi d’habilitation envisagée. Pour quelles raisons ? Est-ce par empressement qu’elles ont été oubliées ? Si l’oubli est fait à dessein, que cache-t-il ? En tout cas, il est inopportun que le Président demande à l’Assemblée de lui déléguer toutes ces compétences relevant de la matière législative sauf si l’on admet que les besoins évoqués se recoupent avec l’ensemble du domaine législatif, qui plus est très vaste.
II/ L’approche concrète des matières législatives transférables
Selon les termes de l’article 67 de la Constitution, le domaine de la loi comprend d’une part des matières pour lesquelles la loi fixe les règles concernant :
les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques (…),
le statut de l’opposition,
la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables, la procédure pénale, l’amnistie, la création de nouveaux ordres de juridictions et le statut des magistrats,
l’assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes
natures, le régime d’émission de la monnaie,
le régime électoral de l’Assemblée nationale et des Assemblées locales,
les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de
l’Etat,
les nationalisations d’entreprises et les transferts de propriété d’entreprises du
secteur public au secteur privé.
Et d’autre part, des matières pour lesquelles la loi détermine les principes fondamentaux :
de l’organisation générale de la défense nationale,
de la libre administration des collectivités locale, de leurs compétences et de leurs ressources,
de l’enseignement,
du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et
commer­ciales, du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale,
du régime de rémunération des agents de l’Etat.
A l’analyse de cette disposition, l’on se rend compte de la nécessité de poser des limites de compétences au président de la République. La technique de la législation déléguée n’entraîne pas un dessaisissement temporel du législateur principal pour toute les matières relevant du domaine de la loi, d’autant plus que dans ce cas précis, tout le domaine législatif ne peut utilement servir à «faire face aux besoins d’ordre économique, budgétaire, sécuritaire et sanitaire» dans la lutte contre la pandémie du Covid-19. En plus, il y a une nuance avérée entre l’habilitation «à prendre des mesures» selon la formule constitutionnelle et l’habilitation «à prendre toute mesure» selon les termes du projet de loi. La formule législative prévue offre une opportunité de concentrer l’intégralité des matières relevant du domaine de la loi entre les mains du Président pendant toute la durée de l’habilitation législative, ce que le bon sens n’admet pas, encore moins que le constituant n’envisage. Pour éviter un tel précédent dangereux, une clause énumérative de compétences aurait pu être introduite dans la loi d’habilitation législative. En guise d’exemple, les matières législatives qui pourraient être utilement déléguées au président de la République dans le cadre de cette lutte contre le Covid-19 peuvent, entre autres, concerner celles relatives à l’exercice des libertés publiques (Etat d’urgence et couvre-feu y compris), à l’assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures (notamment dans le cadre de la mobilisation des ressources financières), à la défense nationale, au régime de propriété (réquisition de la propriété privée à des fins de confinement de malades pour leur traitement), des droits réels, des obligations civiles et commerciales (report de l’échéance des dettes entre personnes), du droit du travail et au régime de rémunération des agents de l’Etat. L’évolution possible de la liste des matières législatives choisies peut être prise en compte par une clause permettant de la modifier dans le temps et en fonction des circonstances.
Envisagée comme une souplesse facilitatrice à la prise de décision en temps utile, il reste que la formule législative selon laquelle le Président «est habilité à prendre toute mesure (…) relevant du domaine de loi» ouvre la voie à un vaste flou de compétences, avec autant de mesures insoupçonnées possibles. Cette approche risque de remettre en cause la transparence dans la gestion administrative et financière des affaires publiques en rapport avec la lutte contre le Covid-19. Pourtant, un contrôle en amont du processus décisionnel dans les limites de l’habilitation législative aurait pu être prévu comme dans les grandes démocraties pour éviter que les mesures recommandées par l’urgence ne dégénèrent en décisions arbitraires ou incongrues. Au Bénin par exemple, ce dispositif de contrôle est prévu à l’article 102 de la Constitution qui dispose que «les ordonnances sont prises en Conseil des ministres après avis de la Cour constitutionnelle». Au Sénégal, cette possibilité n’est pas prévue par l’article 77 de la Constitution, mais rien n’exclut qu’elle soit intégrée dans la loi d’habilitation législative.
Le projet de loi d’habilitation manque en clarté et en prévisibilité, le tout dans une ambiance hostile à la sécurité juridique, à la démocratie et à la stabilité des institutions. Espérons que l’Assemblée y apportera les amendements nécessaires afin de préserver une partie du domaine législatif non essentielle aux compétences qui seront dévolues au Président durant les trois mois à venir, et de veiller à la sauvegarde des principes fondamentaux de la République ! Si au contraire la loi est adoptée sans aucune précision sur les limites de compétences du Président, une brèche dont on ne sait où elle se ferme restera ouverte.
Ne laissons pas notre vie à la maladie et veillons à ce que la maladie n’emporte pas la vie de notre République !
Ousmane Mané KANE
Doctorant en Droit public
Ufr des Sciences Juridiques et Politiques de l’Ugb de Saint-Louis
km.ousm@gmail.com

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